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参考文献

1 2004年也被称为中国理财产品业务的元年。见《中国银行理财产品市场发展与变迁(2004—2013年阶段性汇报材料》。

2各类银行既包括国有商业银行、股份制银行、邮政储蓄银行、城市商业银行、农村商业银行、农村信用社,也包括外资银行和合资银行。从中国银行业理财网得知,2007年至2018年7月31日,中国总计有各类理财产品119297支,其中,停售的有113957支,在售的有1519支。数据来源:中国银行业理财网“理财产品筛选”,http://www. cbalicai. com/productTotal.html,最后访问于2018年7月31日。而经凤凰网披露,在对472家商业银行(不包括外资银行)的调查中得知,2018年2季度末存续理财产品126649款。数据来源:凤凰网财经,http://finance. ifeng.com/a/20180728/16412082_0. shtml,最后访问于2018年7月31日。

3截至2018年6月30日,全国有已发公募产品的基金管理公司达124家,管理基金数量4974支。数据来源:百家号,http://bai.jiahao. baidu. com/s? id=1604860448495621352&wfr=spider&for=ppc,最后访问于2018年7月31日。

4截至2018年6月12日,中国上市公司沪深合计为3543家,上市证券18944支。数据来源:全球经济数据,http://www.qqjjsj. com/show11a16965,最后访问于2018年7月31日。

5这种观点多认为,在固定收益理财产品中,银行与个人投资者之间是债权、债务关系,见潘修平、王卫国:《商业银行理财产品若干法律问题探讨》,载《现代法学》2009年第4期;另有观点认为,保证收益和保本浮动收益两类理财方式属于借款合同关系,见张大海:《银行、保险理财产品诉讼证明责任问题研究》,载《法律适用》2009年第4期。

6见李永祥著:《委托理财纠纷案件审判要旨》,人民法院出版社2005年版,第59页。

7以2005年中国银行业监督管理委员会发布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》为代表。其中,第九条规定“综合理财服务,是指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上,接受客户的委托和授权,按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动。在综合理财服务活动中,客户授权银行代表客户按照合同约定的投资方向和方式,进行投资和资产管理,投资收益与风险由客户或客户与银行按照约定方式承担。”这一规定说明,我国将银行与客户之间的法律关系定性为委托代理法律关系。

8在非保本浮动收益理财产品中,银行与个人投资者之间的关系是信托关系;在保本浮动收益理财产品中,银行与投资者之间是一种有担保的信托关系。见潘修平、王卫国:《商业银行理财产品若干法律问题探讨》,载《现代法学》2009年第4期。

9见《合同法》第三百九十七条。

10狭义委托关系常仅指代理委托关系,这容易造成对委托关系的曲解和困惑。

11居间以促成交易为目标,居间人只起到中介的作用,而真正的交易是由委托人与第三方直接达成的。在理财产品的投融资过程中,个人投资者显然不直接接触融资方,银行也不是中介的角色和身份。

12 《民法总则》第一百六十二条。

13 “隐名代理”为英美法系的概念,其含义是代理人有代理权,但不向第三人公开自己的代理人身份,而是以自己的名义为民事行为,该行为的后果仍由被代理人直接承担。在大陆法系中,这种关系称为“间接代理”,并认为,被代理人不得直接对代理人的行为承担后果,而是当作行纪处理。而我国《合同法》第四百零二条规定“受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”这一规定显示出我国立法对“隐名代理”虽然借鉴了英美法系的操作经验,但仍以大陆法系代理理论为基础,通过“第三人的意思自治”与“真意表示”来确定真正的法律关系主体,根本上还是坚持了“代理人以被代理人名义对外实施法律行为”的基本理论。

14 《信托法》第三十七条规定“受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务,以信托财产承担。受托人以其固有财产先行支付的,对信托财产享有优先受偿的权利。受托人违背管理职责或者处理信托事务不当对第三人所负债务或者自己所受到的损失,以其固有财产承担。”

15 《合同法》第四百二十一条第一款规定“行纪人与第三人订立合同的,行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。”

16见郑立、王作堂著:《民法学》,北京大学出版社1994年版,第381页。

17 《合同法》第四百一十九条第一款规定“行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品,除委托人有相反的意思表示的以外,行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。行纪人有前款规定情形的,仍然可以要求委托人支付报酬。”行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的,应当经委托人同意。未经委托人同意,行纪人补偿其差额的,该买卖对委托人发生效力。行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的,可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确,且依法律规则仍不能确定的,该利益属于委托人。委托人对价格有特别指示的,行纪人不得违背该指示卖出或者买入。

18 《信托法》第二十七条规定“受托人不得将信托财产转为其固有财产。受托人将信托财产转为其固有财产的,必须恢复该信托财产的原状;造成信托财产损失的,应当承担赔偿责任。”第二十八条规定“受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易,但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意,并以公平的市场价格进行交易的除外。受托人违反前款规定,造成信托财产损失的,应当承担赔偿责任。”

19信托受托人可以成为受益人,只是不能是同一信托的“唯一”受益人。见《信托法》第四十三条第三款。

20信托关系存续期间内,受托人因信托财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的财产,也归入信托财产。见《信托法》第十四条第二款。

21 “除因下列情形之一外,对信托财产不得强制执行:(一)设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利,并依法行使该权利的;(二)受托人处理信托事务所产生债务,债权人要求清偿该债务的;(三)信托财产本身应担负的税款;(四)法律规定的其他情形。对于违反前款规定而强制执行信托财产,委托人、受托人或者受益人有权向人民法院提出异议。”见《信托法》第十七条。同时,需要特别注意区别的是,这里的信托债务隔离作用是针对“信托财产”本身而言的,而非“信托受益权”。运用限定信托受益权的方式来隔离受益人的债务责任,不属于本文所讨论的内容。

22 《信托法》第十五条规定,“设立信托后,委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时,委托人是唯一受益人的,信托终止,信托财产作为其遗产或者清算财产;委托人不是唯一受益人的,信托存续……但作为共同受益人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时,其信托受益权作为其遗产或者清算财产”。从这一规定中可以看出,信托财产作为遗产或清算财产的出发点在于“受益人”而非“委托人”的主体消亡。

23见江平著《中华人民共和国合同法精解》,中国政法大学出版社1999年版,第356页。转引自侯玉花《行纪合同研究》,载《山西大学2003届硕士研究生学位论文》。

24 《信托法》第十条规定“设立信托,对于信托财产,有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的,应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的,应当补办登记手续;不补办的,该信托不产生效力”。自2017年9月1日起,按照《信托登记管理办法》的规定,由中国信托登记有限责任公司对信托机构的信托产品及其受益权信息予以登记、记录。

25 《商业银行个人理财业务管理暂行办法》(现已失效)第十条规定“商业银行在综合理财服务活动中,可以向特定目标客户群销售理财计划。理财计划是指商业银行在对潜在目标客户群分析研究的基础上,针对特定目标客户群开发设计并销售的资金投资和管理计划。”

26 《商业银行个人理财业务管理暂行办法》(现已失效)第十二条规定“保证收益理财计划,是指商业银行按照约定条件向客户承诺支付固定收益,银行承担由此产生的投资风险,或银行按照约定条件向客户承诺支付最低收益并承担相关风险,其他投资收益由银行和客户按照合同约定分配,并共同承担相关投资风险的理财计划。”

27 《商业银行个人理财业务管理暂行办法》(现已失效)第十四条规定“保本浮动收益理财计划是指商业银行按照约定条件向客户保证本金支付,本金以外的投资风险由客户承担,并依据实际投资收益情况确定客户实际收益的理财计划。”

28 《商业银行个人理财业务管理暂行办法》(现已失效)第十五条规定“非保本浮动收益理财计划是指商业银行根据约定条件和实际投资收益情况向客户支付收益,并不保证客户本金安全的理财计划。”

29 《商业银行理财业务监督管理办法》第三条第二款。

30在英美法系中,与理财产品最相适应的制度为“间接代理”,或称为“隐名代理”,它包含了大陆法系代理里的“隐名代理”和“行纪”两种关系。

31 “这一盖棺定论显然是与理财业务自身的性质严重不符的”,见黎四奇《对我国商业银行个人理财业务法律制度的检讨与反思》,载《时代法学》2009年第2期。

32 2018年4月27日,中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局发布了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(银发[2018]106号)明确提出了“打破刚性兑付”,规定“二、资产管理业务是指银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托,对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。……金融机构开展资产管理业务时不得承诺保本保收益”“十九、经金融管理部门认定,存在以下行为的视为刚性兑付:(一)资产管理产品的发行人或者管理人违反真实公允确定净值原则,对产品进行保本保收益。……”并规定了对经认定存在刚性兑付行为的,将进行惩处。

33商业银行理财产品的文件多为银行制定的格式文件。中国银行业协会理财业务专业委员会制定了《商业银行理财产品<说明书>编写规范及示范模版》和《商业银行理财产品<协议书>编写规范及示范模版》来指导和规范各商业银行编写相关法律文件。资料来源:中国银行业理财网,http://www. cbalicai. com/article/3445.h html,最后访问于2018年8月2日。

34见中国银行业协会理财业务专业委员会《商业银行理财产品<协议书>编写规范及示范模版》,“对于说明书或补充协议书中与协议书不一致的部分,可排除协议书条款优先适用”。资料来源:中国银行业理财网,http://www. cbalicai. com/article/3445. html,最后访问于2018年8月2日。

35文中《说明书》的相关条款见《中国工商银行保本型个人91天稳利人民币理财产品说明书》,中国工商银行网站,http://www. icbc. com.cn/ICBCDynamicSite2/money/production_explain. aspx?addStr=BBWL91. html&productId=BBWL91&buyflag=1,最后访问于2018年10月29日。

36 《说明书》中关于“募集期'“募集规则”的内容是该买卖合同的成立要件。在募集期间,个人投资者有撤单的权利。例如,在特定时间达到最低募集规模“1亿元”的,该买卖成立;如达不到,买卖不成立;如在募集截止日前“认购规模达到20亿元”,银行可以有权选择提前成立买卖合同,结束募集,也就终结了个人投资者撤单的权利。而《说明书》中关于“提前终止”的内容是买卖合同终止的条件。

37 《最高人民法院关于民事执行中财产调查若干问题的规定》(法释[2017] 8号)第五条规定“被执行人应当在报告财产令载明的期限内向人民法院书面报告下列财产情况:(一)收入、银行存款、现金、理财产品、有价证券……”

38 《最高人民法院印发<关于严格规范执行事项委托工作的管理办法(试行)>的通知》(法发[2017)27号)第一条规定,“人民法院在执行案件过程中遇有下列事项需赴异地办理的,可以委托相关异地法院代为办理。(一)冻结、续冻、解冻、扣划银行存款、理财产品……”

39 《中国工商银行保本型个人91天稳利人民币理财产品说明书》关于“自动再投资”的条款。

40 《中国工商银行保本型个人91天稳利人民币理财产品说明书》在“七、信息披露”中关于客户不同意银行对理财产品进行补充或修改,而要求赎回产品的条款“客户理财资金和收益(如有)将在赎回日后3个工作日内划转至个人投资者账户”。

41见《中国工商银行保本型个人91天稳利人民币理财产品说明书》“二、投资对象”:“本产品主要投资于以下符合监管要求的各类资产:一是债券、存款等高流动性资产,包括但不限于各类债券、存款、货币市场基金、债券基金、质押式回购等货币市场交易工具;二是其他资产或者资产组合,包括但不限于证券公司集合资产管理计划或定向资产管理计划、基金管理公司特定个人投资者资产管理计划、保险资产管理公司投资计划等;三是债权类资产,包括但不限于债权类信托计划、北京金融资产交易所委托债权等。”并标明了各类资产与比例。在中国银保监会2018年7月公布的《商业银行理财业务监督管理办法(征求意见稿)》第二十一条中,“(关联交易)商业银行理财产品投资于本行或托管机构,其主要股东、控股股东、实际控制人、一致行动人、最终受益人,其控股或者参股的机构或者与其有重大利害关系的公司发行或者承销的证券,或者从事其他重大关联交易的,应当符合理财产品的投资目标、投资策略和投资者利益优先原则,按照商业原则,以不优于对非关联方同类交易的条件进行,并向投资者充分披露信息。”从规定明确了银行无须得到个人投资者的明确授权,有权进行自己交易,仅负担披露信息的义务。

42而在具体实践中,很难查询到银行的具体投资对象。对银行来说,这是信息披露的空缺。银行如处于代理或信托关系中,如存在“自己交易”的行为,则为违法;即使未向客户披露交易具体的对象,也会承担未对客户履行报告义务的法律责任。

43 《中国工商银行保本型个人91天稳利人民币理财产品说明书》就“管理费用”确定为“该产品在扣除工商银行托管费等费用,并按当前业绩基准实现个人投资者收益后仍有剩余收益时,剩余收益部分作为产品投资管理费”。采用的是固定加剩余收益浮动费用法,以此来激励银行尽力保证个人投资者基准收益的实现。

44瑞典皇家科学院将2007年度诺贝尔经济学奖授予利奥·赫维茨(Leonid Hurwicz)、埃瑞克·马斯金(EricS. Maskin)和罗格·迈尔森(RogerB. Myerson)三位美国经济学家,以表彰他们在创立和发展“机制设计理论”(Mechanism Design Theory)方面所作出的基础性贡献。概括地说,机制设计理论是在已知目标既定的条件下,求解最优的路径,也即探讨什么样的经济机制可以实现目标的问题。机制设计理论通过解释个人激励和私人信息,提高了人们在这些条件下对最优配置机制性质的理解。朱慧《机制设计理论——2007年诺贝尔经济学奖得主理论评介》,载《浙江社会科学》2007年第6期。

45机制设计理论的激励问题涉及两方面内容:一个是最优机制,即机制的目标是最大化个人的预期收益,主要是在拍卖理论中最大化委托人即拍卖者的预期收益;另一个可以称为效率机制,即设计者的目标不是个人收益最大化,而是社会整体的福利最大化。朱慧《机制设计理论——2007年诺贝尔经济学奖得主理论评介》,载《浙江社会科学》2007年第6期。

46 《商业银行理财业务监督管理办法》第十四条第一款对理财产品集中统一管理规定了:“商业银行应当通过具有独立法人地位的子公司开展理财业务。”这意味着商业银行总行将不再作为理财业务的行纪人,而由其子公司作为行纪人,这无疑大大降低了行纪人主体风险承受能力,“资不抵债”或“破产”的风险将骤然增大。

47理财新规对商业银行理财业务的监管规定了分类管理、业务规则与风险管理、监督管理、法律责任等章。

48 “据说有七种运作规则能影响一行动情境的结构。它们是进入和退出规则(entry and exit rules)、职位规则(position rules)、范围规则(scope rules)、权威规则(authority rules)、聚合规则(aggregation rules)、信息规则(information rules)和偿付规则(payoff rules)。”这七种规则的累积效果影响行动情境的七个要素。[美]埃里诺·奥斯特罗姆著:《制度性的理性选择:对制度分析和发展框架的评估》,载[美]保罗·A.萨巴蒂尔编《政策过程理论》,彭宗超、钟开斌译,生活·读书·新知三联书店2006年版,第71页。

49中国银行保险监督管理委员会已经于2018年12月2日公布施行了《商业银行理财子公司管理办法》,此办法对理财业务行为定义为:“本办法所称理财业务是指银行理财子公司接受投资者委托,按照与投资者事先约定的投资策略、风险承担和收益分配方式,对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。”并未明确“委托”与“受托”的性质。

50 《商业银行理财业务监督管理办法》第十二条第一款第(三)项“在理财产品募集和存续期间,按照有关规定持续登记理财产品的募集情况、认购赎回情况、投资者信息、投资资产、资产交易明细、资产估值、负债情况等信息。”

51中央国债登记结算有限责任公司开发了全国银行业理财信息登记系统,中国理财网,https://www. chinawealth.com. cn/zzlc/index. shtml,最后访问于2018年10月29日。